Кулагин М.И. Избранные труды по акционерному и торговому праву
Тем не менее дуализм буржуазного права продолжает существовать. Конечно, в настоящее время нельзя провести четкую границу между публичным и частным правом, расположив по ту или иную ее сторону отрасли позитивного права. Во многих традиционных отраслях присутствуют нормы и той и другой юридической природы. Однако, несмотря на возросшую сложность определения характера правовых предписаний, все же всегда можно установить, о какой норме — публично-правовой или частноправовой — идет речь. Деление права на публичное и частное нельзя понимать упрощенно, как деление только на уровне отраслей права. Оно может проводиться и на уровне отдельных институтов и даже конкретных правовых норм.
Выявление места гражданского права в системе современного западного права предполагает анализ проблемы дуализма права и в ином его смысле, как проблемы дуализма на этот раз только частного права. Под дуализмом частного права обычно понимают существование в рамках частного права, наряду с гражданским правом, самостоятельной отрасли — торгового права. Автономный характер торгового права выражается, прежде всего, в наличии особого торгового кодекса и в функционировании специальных торговых судов.
Дуализм частного права, в отличие от дуализма права вообще, объясняется чисто историческими причинами. Он возник в Западной Европе в связи с появлением в средние века особого купеческого, или торгового, права, регулировавшего коммерческие отношения между членами купеческих гильдий. Революции во Франции и в других странах Западной Европы уничтожили сословный характер общества, провозгласили свободу промысла, т.е. право формально каждого лица заниматься предпринимательской деятельностью. В результате отпала одна из основных причин существования обособленного купеческого права. Однако дуализм частного права был сохранен. Во Франции, Германии, Испании, Португалии, Японии, в государствах Латинской Америки и в других странах романо-германской семьи правовых систем были приняты торговые кодексы, а в большинстве из них также были учреждены и особые торговые суды.
В Англии торговое право постепенно растворилось в общем праве и к началу XIX столетия было окончательно им поглощено. Аргументы, на которые ссылаются для обоснования дуализма частного права в западной юридической литературе, как правило, сводятся к следующему. Некоторые правовые предписания касаются исключительно коммерсантов (в частности, правила о торговой регистрации, торговой фирме, торговой отчетности и т.п.). Торговое право, по сравнению с правом гражданским, базируется на иных началах: ему чужд формализм, оно интернационально по своей природе, торговое право быстро приспосабливается к изменениям хозяйственной жизни общества. Наконец, имеются существенные различия в регулировании этими отраслями и некоторых отдельных институтов права. Например, в торговом праве шире применяется безвиновная, ответственность. Относительно норм гражданского права нормы права торгового рассматриваются как специальные. Это означает, что в случае коллизии между ними в первую очередь должны применяться предписания торгового права и лишь при их отсутствии — гражданско-правовые нормы.
Существование дуализма частного права порождает проблему разграничения сферы действия гражданского и торгового права. В законодательстве западных стран эта проблема решается путем определения лиц, признаваемых коммерсантами, а также установления круга сделок, которые считаются торговыми.
Развитие товарно-денежных отношений, включение в торговый оборот практически любых материальных и нематериальных ценностей влекут за собой расширение сферы применения торгового права. Многие принципы, конструкции и нормы торгового права распространяются в настоящее время и на область традиционного гражданского права. Указанный процесс получил название гражданского права. Эти изменения приводят к перемещению границы между гражданским и торговым правом, а сегодня в ряде случаев ее вообще бывает трудно установить.
С учетом названных обстоятельств некоторые западноевропейские государства сочли целесообразным объединить (унифицировать) гражданское и торговое право. Так, Швейцария и Италия упразднили свои торговые кодексы. Швейцарское гражданское уложение 1907 г., Швейцарский обязательственный закон 1911 г., Гражданский кодекс Италии 1942 г., а также новый Гражданский кодекс Нидерландов, который вводится в действие с 1970 г. по частям, регламентируют не только гражданские, но и торговые отношения. В большинстве западноевропейских стран торговые кодификации продолжают действовать, но их роль в системе источников торгового права значительно уменьшилась. В ряде государств ликвидированы торговые суды (Нидерланды) или ограничена их компетенция (ФРГ). В Японии торговые суды вообще никогда не создавались.
Вместе с тем принятие единых гражданских кодексов не устранило дуализма в правовом регулировании имущественных отношений, построенных на началах юридического равенства. По существу, во всех странах Запада, включая Англию, США и другие государства общего права, имеются специальные нормы, призванные регулировать исключительно коммерческие или торговые отношения.
Сохранение самостоятельности торгового права в полной мере отвечает тенденции современного права к дифференцированному регулированию однородных общественных отношений в зависимости от их субъектного состава.
§ 2. Источники гражданского права западных стран
В послевоенный период произошли значительные изменения в системе источников гражданского права. Именно в сфере правового регулирования имущественных отношений наиболее отчетливо проявляются общие тенденции, присущие развитию указанных источников на современном этапе: падение роли закона; беспрецедентный рост административного нормотворчества; расширение свободы судебного толкования, фактическое превращение судьи в законодателя; присвоение крупными компаниями власти по нормативному регулированию в сфере гражданского оборота; интернационализация гражданского и особенно торгового права.
Огромное увеличение правового материала, постоянное изменение имущественных отношений в результате развития производительных сил и, как следствие этого, необходимость непрерывного приспособления правового механизма со всей остротой поставили перед законодателем вопрос оптимального сочетания стабильности правового регулирования и его гибкости. С целью решения этой проблемы в западных странах ведутся поиски адекватных форм систематизации права.
Законодательные акты издаются исключительно представительными органами власти; исполнительные органы должны выполнять указания первых, а суды — рассматривать правовые конфликты — эта теоретическая схема никогда и нигде не применялась безоговорочно на практике. Правительство для надлежащего выполнения функций по управлению государственными делами должно было располагать возможностью издания соответствующих юридических актов, включая нормативные. Не удалось полностью изгнать из системы источников права и обычай, хотя первоначально буржуазия относилась к нему резко отрицательно, опасаясь сохранения в форме обычного права чуждых ей феодальных пережитков.
В Англии в силу исторических причин важнейшим источником действующего права являлась судебная практика. Колониальная экспансия Англии привела к распространению прецедентного права по всему миру.
Сравнение системы источников современного гражданского права западных стран с той системой источников, которая существовала здесь в эпоху промышленного капитализма, позволяет выявить происшедшие в ней существенные изменения. Одним из самых главных среди них является падение роли закона, утрата им верховенства, что проявляется в различных формах.
Во-первых, в ряде стран Запада конституции ограничивают законодательную власть парламента определенными предметными рамками. В силу ст. 34 Конституции Франции 1958 г. . А в соответствии со ст. 37 этой Конституции .
Во-вторых, во всех западных государствах получила распространение практика делегированного законодательства. В Англии парламент может поручить исполнительным органам власти издать нормативный акт по любому вопросу. Кроме того, здесь допускается переуступка нормотворческих полномочий вышестоящими органами государственного управления нижестоящим. Во Франции акты делегированного законодательства называются ордонансами. С помощью ордонансов осуществляются важные реформы в области гражданского права. Так, ордонанс от 23 сентября 1967 г. создал во Франции новую разновидность юридического лица — объединение с общей экономической целью. Посредством ордонанса правительство провело в 1986 г. денационализацию нескольких десятков государственных банков и промышленных компаний. Нередко акты делегированного законодательства изменяют, дополняют и даже отменяют законы, принятые парламентом. Считается, что по своей юридической силе они равны законам.
В-третьих, само содержание законодательных актов, изобилующих общими и туманными выражениями, таково, что требует издания конкретизирующих правил, инструкций, регламентов или истолкования их судебными органами. Подобные законы именуются в западной юридической литературе , и т.п. Во Франции во исполнение сколько-нибудь важного закона почти всегда принимается правительственный декрет, который уточняет, развивает, дополняет положения законодательного акта. Без такого декрета закон фактически не может применяться. Так, Закон о торговых товариществах от 24 июля 1966 г. содержал в первоначальной своей редакции свыше 60 отсылок к декрету. Последний был принят 23 марта 1967 г.
Падение роли закона, практическое выхолащивание принципа верховенства закона сопровождается невиданной по масштабам и интенсивности нормотворческой деятельностью органов исполнительной власти. В той же Франции в период с 1945 по 1978 г. только в области ценообразования было принято около 26,5 тысячи постановлений, не считая циркуляров и индивидуальных решений[302].
В странах романо-германской семьи правовых систем центральное место среди источников гражданского и торгового права занимают кодексы. Вместе с тем их реальное значение и роль в отдельных странах далеко не равнозначны. Например, Французский гражданский кодекс (ФГК), принятый в 1804 г., продолжает оставаться важнейшим источником действующего гражданского права. Однако его содержание настолько сильно пересмотрено, что Рене Давид не без оснований считает современный текст Французского гражданского кодекса по существу новым кодексом. По мнению этого известного юриста, постоянное обновление содержания гражданского и торгового кодексов является единственным способом сохранения их в качестве действующих нормативных актов[303]. В настоящее время в первоначальной редакции продолжает действовать лишь половина статей ФГК; свыше ста статей было отменено, приблизительно девятьсот — пересмотрено. Кроме того, в текст кодекса было включено дополнительно около трехсот статей. По существу, полностью были пересмотрены многие положения книги первой . В начальной редакции сохранилось немногим более одной десятой части статей этой книги. Важные новеллы внесены и в последнюю книгу кодекса. Около трети статей данной книги подверглось изменениям, было дополнено или отменено.
Наиболее интенсивно текст кодекса пересматривался после второй мировой войны. Так, в действующей ныне редакции ФГК количество изменений, внесенных за последние 40 лет, в 8 раз превосходит их число за первые 140 лет существования этого акта.
Совершенно по-иному сложилась судьба Французского торгового кодекса (ФТК). Уже в момент своего рождения ФТК страдал серьезными недостатками. Некоторые важные области торговой деятельности либо вообще не регулировались им (например, страховые, банковские операции), либо регламентировались явно неудовлетворительно. Так, важнейшему договору, опосредующему торговый оборот, — договору продажи была посвящена только одна статья. Да и она касалась исключительно способов доказывания существования этого договора. Многие статьи кодекса являлись архаичными, устаревшими уже в момент принятия ФТК. Текст кодекса грешил нечеткими формулировками и прямыми противоречиями. Указанные причины заставили законодателя вскоре после принятия ФТК приступить к основательной ревизии его содержания. К настоящему времени в первоначальной редакции продолжает действовать лишь два десятка статей. Всего же ФТК насчитывает сейчас около 180 статей, или немногим более 20% от их исходного количества. Из всей второй книги кодекса, посвященной морской торговле, осталась неотмененной лишь одна статья и еще одна статья была включена в эту книгу законом от 14 июля 1971 г. Отменены также все положения третьей книги. В этой связи вполне справедливой представляется оценка ФТК со стороны некоторых французских юристов как . По мнению Д. Таллона, Французский торговый кодекс, а также Германское торговое уложение 1897 г. к настоящему времени пришли в упадок и представляют собой не более чем [304].
Кодекс только тогда является , когда учитывает изменения социально-экономической жизни. Германские юристы, подобно своим французским коллегам, долгое время не могли преодолеть священного трепета перед текстом своего Гражданского уложения (ГГУ), старались сохранить его по возможности в неприкосновенности. Однако в 1949 г. в ФРГ было решено включать в ГГУ реформы гражданского права и даже ввести в него положения отдельных гражданских законов, промульгированных ранее. По этому вопросу 5 марта 1953 г. был принят специальный Закон о восстановлении законодательного единства в области гражданского права[305].
Конечно, не следует переоценивать возможностей старых гражданских кодексов интегрировать в себя новые положения и институты. Имеются прежде всего чисто технические границы включения новых норм. Законодатель вынужден вводить статьи с дополнительными буквенными или цифровыми литерами. Например, в ГГУ между ст. 1600 и ст. 1601 помещены статьи с 1600а по 1600о, относящиеся к усыновлению. В Швейцарском обязательственном законе появились статьи 418а-418v, касающиеся агентского договора. Подобные добавления к нумерации статей осложняют пользование кодексами, разрушают их структуру, архитектонику, что, в конце концов, противоречит одной из основных целей кодификации — задаче упорядочения и упрощения права[306].
Существуют и более серьезные ограничения в проведении частичных реформ гражданских кодексов. частные реформы, если только они совместимы с общим духом кодекса. Со временем этот результат становится все труднее достижимым. Тогда в повестку дня встает общая реформа>[307].
Несмотря на значительные изменения в содержании ФГК и ГГУ, не говоря уже о ФТК и ГТУ, развитие хозяйственной функции государства, которое выражается и в быстром увеличении объема законодательства, регулирующего имущественные отношения, приводит к тому, что во многих сферах хозяйственной жизни некодифицированные правила по количеству и по своему реальному регулирующему воздействию на экономику превосходят нормы, охваченные кодексами. Например, Французский гражданский кодекс применительно к страховым отношениям ограничивается лишь указанием, что страховой договор является разновидностью рисковых договоров, и отсылает к морским законам, которые должны его регулировать (ст. 1964). В настоящее время законодательство, относящееся к страхованию, стало столь обширным и сложным, что потребовалась его собственная кодификация. Она была проведена декретом от 16 июля 1976 г. Что же касается торгового законодательства, то во многих странах оно развивается, главным образом, за пределами торговых кодексов. В частности, нормы, регламентирующие организацию и деятельность акционерных компаний, обычно содержатся не в тексте торговых кодексов, а в специальных законах о торговых товариществах или в законах об акционерных обществах.
Уменьшение роли кодексов в системе источников частного права, расширение сферы некодифицированного законодательства оценивается большинством западных юристов как признаки , периода упадка значения кодификации, по крайней ме-ре, в странах, следующих романо-германской правовой традиции. Опыт проведения в ряде стран кодификационных работ в сфере гражданских отношений в послевоенный период подтверждает, насколько сложным и длительным является этот процесс. Например, осуществление программы реформы ГК в Нидерландах растянулось почти на сорок лет. Новый гражданский кодекс стал вводиться в действие по частям с 1970 г. Но и до сих пор некоторые из запланированных девяти его книг так и не приняты[308]. В 1966 г. вступил в силу новый ГК Португалии. Но он внес лишь частичные улучшения в правовое регулирование имущественных отношений и, в основном, незначительно отличается от предыдущей кодификации гражданского законодательства.
Несмотря на явные симптомы кризиса кодификации, государство все же не торопится отказываться от существующих частноправовых кодексов. И главная причина такого уважительного отношения к этим источникам права заключается в том, что указанные кодексы содержат основополагающие принципы функционирования существующего эко-номического строя. Они закрепляют право частной собственности, возможность вести предпринимательскую деятельность и применять наемный труд.
[302] Jamy commercial. Droit de la concurrence. Droit de la distribution. Droit de la consomation. P., 1982. P. 25.
[303] International Encyclopedia of Comparative Law. V. II. Ch. 3. Tübingen, 1984. P. 62.
[304] Tallon D. Codification et reforme du droit // Legal theory comparative law. Studies in honour of professor Imré Szabo. Budapest, 1984. P. 404.
[305] В плане контрастирующего сравнения можно привести Кодекс Христиана V 1687 г., формально действующий до настоящего времени в Дании и Норвегии, ставший фактически музейным экспонатом.
[306] Эту опасность можно значительно уменьшить, использовав метод нумерации статей ко-декса по книгам или разделам, а не сплошную нумерацию. По такому пути пошли составители Единообразного торгового кодекса США и нового ГК Нидерландов.
[308] Hartkamp A. Vers un nouveau code civil néerlandais // Revue internationale de droit com-paré.1982. № 2. P. 319-336.
Источник
