Организационно-правовые основы нотариата в российской федерации и зарубежных странах (сравнительно-правовое исследование)
Выявлены основные факторы, способствовавшие появлению здесь публичного нотариата: распространение канонического права и церковных судов — официалатов, где нотариусы действовали в качестве судебных секретарей. Развитие публичного нотариата средиземноморских государств (Италии, Испании, южной Франции) и нотариата на территории современных Германии, Австрии, Чехии и Польши проходило различными путями. В государствах германской группы длительное время не было разделения между судебной и нотариальной сферами, большинство нотариусов принадлежали к духовенству и осуществляли нотариальную деятельность только в качестве дополнительной профессии. В XIX веке нотариат в германских государствах испытал значительное влияние со стороны французского законодательства, но при этом он в значительной степени сохранил свою самобытность.
Аргументируется суждение о том, что в 90-ых годах XX в. нотариаты Германии и Австрии оказали существенное влияние на аналогичные институты Чехии, Венгрии, Словении и Польши, воссозданные после нескольких десятилетий существования государственного нотариата, в результате чего, организация нотариата в этой группе государств в настоящее время демонстрирует значительное сходство, позволяя рассматривать их в качестве «германского» варианта латинского нотариата.
Обращает на себя внимание, что количество нотариусов на душу населения в государствах германской правовой семьи почти в два раза ниже, чем в рассмотренной группе государств романского права. Так в Австрии действует 1 нотариус на 17500 жителей, в Чехии – 1 на 23300 жителей, в Венгрии – 1 на 37000 жителей, в Словении – 1 на 23000 жителей, в Польше – 1 на 22000 жителей. Исключение составляет нотариат в самой Германии, где действует 1 нотариус на 10500 жителей, что объясняется функционированием института адвокатов-нотариусов, для которых в соответствии с законодательством нотариальная деятельность является только дополнительной.
Доказывается, что современный нотариат государств германской правовой семьи организован в соответствии с принципами латинского нотариата, однако, по ряду признаков он отличается от нотариата в государствах романской правовой семьи, прежде всего, от нотариата Франции. К одним из таких отличий можно отнести до сих пор сохранившуюся в Германии и Австрии тесную связь нотариальной и судебной систем. В Германии назначение на должность «чистого» нотариуса (Nur-Notar) предполагает проверку кандидатов на должность соответствующим судом, судьи принимают присягу у нотариусов, осуществляют проверку деятельности нотариусов, привлечение их к дисциплинарной ответственности, в определенных случаях суды хранят нотариальный архив.
Охарактеризованы примеры взаимодействия суда и нотариата, в том числе на основе деятельности «судебных комиссаров» — нотариусов, действующих по поручению суда в наследственных и некоторых других категориях дел (Австрия, Чехия). Обращено внимание на то обстоятельство, что в Германии, Австрии и Венгрии контрольными полномочиями в отношении нотариата обладают органы юстиции, суды и нотариальные палаты. В то же время в Чехии и Словении суды не отнесены к числу органов, осуществляющих контроль за нотариатом.
В четвертом параграфе — «Латинский нотариат в странах дальневосточного права (на примере нотариата Японии, Республики Корея, КНР, Вьетнама и Индонезии)» — осуществлен сравнительно-правовой анализ действующего законодательства о нотариате в государствах так называемой дальневосточной правовой семьи: КНР, Япония, Республика Корея, Китайская Республика (Тайвань), Вьетнам и Индонезия.
Для государств данной группы латинский нотариат является относительно новым институтом, принесенным «извне» и не имеющим глубоких корней в национальной правовой культуре. Роль судебной и нотариальной форм защиты частного права в данных государствах является не столь значительной, что во многом обусловлено спецификой правового мышления жителей азиатских стран.
В целом для азиатских стран характерно незначительное количество нотариусов на душу населения: 1 на 230 тысяч в Японии, 1 на 120 тысяч в КНР, 1 на 130 тысяч во Вьетнаме. На Тайване, где проживает около 23 млн. человек осуществляют свою деятельность лишь около 150 частнопрактикующих нотариусов. Обосновано суждение о том, что особенностью развития латинского нотариата в Азии является наличие в его организации большого количества признаков и черт, присущих государственному нотариату. Например, в КНР нотариусы могут осуществлять нотариальную деятельность только в рамках нотариальных контор, являющихся юридическими лицами в форме «хозяйственной единицы». В ряде стран государственный нотариат продолжает составлять конкуренцию частнопрактикующим нотариусам. Так, на Тайване функционируют нотариусы при судах, являющиеся государственными служащими и получающие фиксированную заработную плату, а также «свободные нотариусы»; они обладают равным объемом полномочий, а удостоверенные ими нотариальные акты имеют одинаковую юридическую силу.
Установлено, что в Японии, Республике Корея и КНР условием, необходимым для назначения на должность нотариуса является прохождение государственного юридического экзамена, единого для важнейших юридических профессий – судей, прокуроров, адвокатов, нотариусов, и представляющего собой серьезное испытание. Общим для всех стран анализируемого региона является назначение нотариуса на должность министром юстиции (ст. 11 Закона о нотариате Японии; ст. 11 Закона о нотариате Республики Корея; ст. 18 Закона о нотариате Вьетнама), министром юстиции и прав человека (ст. 22 Закон о нотариате Индонезии), Министерством юстиции (ст. 21 Закона о нотариате КНР); только на Тайване назначение нотариусов осуществляется Судебным Юанем. При этом особенностью порядка доступа к профессии нотариуса является то, что органы нотариального самоуправления (нотариальные палаты) не принимают в нем участия. Отмечена такая особенность «дальневосточной» модели нотариата, как широкое распространение различных форм кооперации нотариусов (в КНР, Вьетнаме, Японии, Тайване).
Несмотря на то, что в настоящий момент роль нотариата в обеспечении безопасности гражданского оборота в странах дальневосточного права в целом второстепенна, сделан вывод о больших перспективах этого института в данном регионе, что проявляется, в частности, в принятии новых законов о нотариате: на Тайване (2001 г.), в Камбодже (2001 г.), в Индонезии (2004 г.), в КНР (2005 г.), во Вьетнаме (2006 г.), в Монголии (2011 г.).
В пятом параграфе — «Латинский нотариат в Соединенных Штатах Америки» — изучена организация нотариата в соответствии с Законом о латинских нотариусах штата Флорида и Законом о нотариусах штата Алабама, где сформирован нотариат, обладающий признаками нотариата латинского типа.
Доминирующей формой защиты права в англо-саксонских странах является судебная форма. Традиционным и органичным для правовой системы США является институт notaries public – «публичных нотариусов», представляющий собой результат эволюции нотариата в рамках англо-саксонского права. Однако в конце 1990-ых годов в штатах Флорида и Алабама был организован нотариат, действующий на принципах латинского нотариата.
Закон штата Флорида определяет латинского нотариуса — civil law notary как лицо, являющееся членом адвокатского сообщества Флориды (The Florida Bar), с «хорошей репутацией», которое практикует в сфере права по меньшей мере пять лет, и которое назначено Секретарем штата в качестве civil law notary.
Установлено, что латинский нотариус здесь уполномочен на составление аутентичных актов и таким образом может свидетельствовать или удостоверять различные документы, сделки, факты, состояния или происшествия. Аутентичным актом считается документ, составленный нотариусом, включающий в себя данные сторон сделки, сведения об их дееспособности, подтверждение содержания документа, подписи или их эквиваленты всех сторон сделки, и иную информацию, предусмотренную Секретарем штата. Кроме того, законом установлено, что содержание аутентичного акта и связанные с ним обстоятельства должны предполагаться истинным (correct).
Доказывается, что нотариат в американских штатах обладает целым рядом особенностей, обусловленных его функционированием в рамках правовых систем общего права. Латинский нотариус в США в обязательном порядке является членом адвокатского сообщества и подлежит ответственности за нарушение его правил; он имеет право осуществлять адвокатскую деятельность, и, в отличие, от других стран, где подобное совмещение профессий допустимо (например, в Германии), адвокатская деятельность занимает основную часть времени нотариуса и является для него основным источником доходов. Латинские нотариусы в США подлежат двойному контролю – как со стороны органа исполнительной власти (Department of State), от которой они получают свои публичные полномочия, так и со стороны адвокатского сообщества (The Bar), членами которого они являются. Профессиональные организации латинского нотариата в США (NACLN, Alabama Association of Civil Law Notaries, Florida Association of Civil Law Notaries) контрольными функциями не обладают.
Вторая глава – «Латинский нотариат в правовой системе России» — посвящена изучению сущности и специфики данной системы, исследованию процесса эволюции отечественных нотариальных органов, а также анализу современного состояния и выявлению путей совершенствования организационно – правовых основ нотариата Российской Федерации.
В первом параграфе — «Соотношение нотариата с правоохранительной и судебной системами российского государства» — анализируются такие категории как «правоохранительная деятельность», «судебная деятельность», «правоохранительные органы», исследуется специфика взаимосвязи нотариата с судебной и правоохранительной системами.
Обоснована характеристика нотариата, как института, осуществляющего правоохранительную деятельность. Историческое развитие нотариата подтверждает его статус как элемента правоохраны, роль которого существенно возрастает в условиях построения правового социального государства. Среди других форм правоохранительной деятельности нотариальную деятельность выделяет, во-первых, её предупредительный, профилактический характер, во-вторых, ориентация на защиту прав в частноправовой сфере, в-третьих, особый механизм защиты частного права – нотариальное производство, итогом которого является нотариальный акт.
Исследован распространенный в немецкой доктрине подход, в соответствии с которым нотариат является одним из институтов, действующих в сфере «превентивной юстиции», наряду с судебными и другими регистрационными органами. При этом под «превентивной юстицией» следует понимать осуществляемую публично-правовыми институтами юридическую деятельность, направленную на защиту прав и предупреждение споров при возникновении частных правоотношений. Отмечено, что в Германии и Австрии органы «превентивной юстиции» находятся в тесном взаимодействии друг с другом, что обеспечивает высокий уровень правовой защищенности для граждан и юридических лиц. По мнению диссертанта, характеристика нотариата, как института, действующего в сфере превентивной юстиции, носит универсальный характер и может быть использована применительно к нотариату, функционирующему в других правопорядках, в том числе к российскому нотариату.
Обращает на себя внимание неразрывная связь нотариата и судебной системы. В течение столетий во Франции, Германии и государствах северной Европы предметная компетенция нотариусов и судов четко не разграничивалась, и нотариальные действия могли совершаться и нотариусами, и судьями. Разделение судебной системы и нотариата стало одним наиболее значимых достижений знаменитого закона о нотариате Франции (Закон от 25 вантоза XII года) и во многом оно обеспечило французскому нотариату то высокое положение, которое он сохраняет на протяжении последних двухсот лет.
Отмечено, что в Российской Федерации связь нотариата и суда может носить функциональный и организационный (институциональный) характер. Проявлениями функциональной связи этих двух институтов является нотариальное обеспечение доказательств, использование нотариальных актов в качестве средств доказывания, разрешение нотариусом бесспорных дел. Диссертант отмечает, что отсутствие у нотариального акта квалифицированной доказательственной силы противоречит мировому опыту латинского нотариата и препятствует полному раскрытию потенциала нотариата, как правоохранительного института.
Организационная связь нотариата и суда находит свое проявление, в первую очередь, в полномочиях суда по контролю за нотариальной деятельностью, которые предусмотрены как российским правом, так и правом практически всех рассмотренных зарубежных государств. В некоторых странах (например, в Германии) суды осуществляют периодические проверки нотариусов. В то же время в Российской Федерации суд не вмешивается в деятельность нотариусов. Наиболее тесную организационную связь российский нотариат имеет с органами юстиции, что соответствует практике большинства стран латинского нотариата.
Во втором параграфе – «Специфика правовой системы России и ее влияние на нотариальную деятельность» – изучены особенности этой системы, которые обусловливают организацию и функционирование нотариальных органов. Аргументируется суждение о том, что российская правовая система характеризуется рядом отличительных признаков, к которым ученые, как правило, относят: приоритетную защиту «общих интересов» в ущерб личным притязаниям индивида, широкое распространение неправовых регуляторов в обществе, высокая степень «присутствия» государственности в общественной жизни.
Изучены основные позиции относительно места российской правовой системы в типологии современных правовых систем. На основе распространенной позиции о переходном характере современного российского права, предпринята попытка внести вклад в разрешение дискуссионного вопроса о том, в каком направлении оно должно развиваться. Выявлены и охарактеризованы основные подходы относительно перспектив развития российской правовой системы: в русле романо-германского права, либо как самобытной модели, основы «славянской правовой семьи».
Обосновывается вывод о том, что, несмотря на длительный период самостоятельного развития, современное российское право обладает всеми признаками права государств романской и германской правовых семей. Отличительные черты российского права относятся, в первую очередь, к явлениям правовой культуры: широкое распространение неправовых регуляторов, недооценка права и т.д., которые являются факторами, препятствующими развитию латинского нотариата в России, раскрытию его правоохранительного потенциала. С другой стороны, сохраняющийся патернализм общественного сознания, отмечаемый многими исследователями, также оказывает свое влияние на функционирование и развитие частнопрактикующего нотариата в России, обуславливая недоверие части населения к этому институту.
Третий параграф – «Латинский нотариат в России: современное состояние и пути модернизации» – посвящен особенностям исторического развития и современной организации этого института и содержит предложения по его модернизации, основанные на позитивном зарубежном опыте.
Рассмотрение истории нотариата в России показывает, что в течение XVIII-XIX вв. российские нотариальные органы в целом развивались в соответствии с тенденциями развития «германской» модели нотариата, которая характеризовалась тесной связью суда и нотариата, децентрализацией нотариальных функций, отсутствием органов нотариального самоуправления (нотариальных палат). Развитие российского нотариата на протяжении веков носило непоследовательный характер: при переходе к каждому новому этапу происходил «разрыв» правовой традиции, сопровождавшийся усвоением норм зарубежного права, либо созданием оригинальных правовых норм. В соответствии с принятыми 11 февраля 1993 года Основами законодательства РФ о нотариате в России впервые был учрежден нотариат, организованный на принципах латинского нотариата. Несмотря на активное использование немецкого опыта при подготовке данного закона, современный российский нотариат не может быть однозначно отнесен к какой-либо модели нотариата. Вместе с тем необходимость модернизации правового регулирования нотариата в Российской Федерации обуславливает обращение к позитивному зарубежному опыту, в первую очередь, к опыту нотариата в странах германского права, а также нотариата государств-членов СНГ.
Система современного российского нотариата включает в себя частнопрактикующих нотариусов (небюджетный нотариат) и государственных нотариусов. Кроме того, широкий спектр лиц наделен полномочиями по совершению многих видов нотариальных действий, либо действий, фактически подменяющих собой нотариальные действия, что дает основания многим исследователям говорить о существование в России «квазинотариата». Сосуществование двух систем нотариата – государственного и негосударственного – является распространенным явлением в правовых системах, находящихся в процессе реформирования. Однако можно констатировать, что в настоящее время сохранение в России государственного нотариата не является целесообразным. По мнению автора, одним из основных, концептуальных положений реформы нотариата следует считать окончательный переход к единой системе нотариата, функционирующего на принципах латинского нотариата.
Обоснован ряд теоретических выводов и практических предложений, направленных на совершенствование системы нотариата в России. Одним из приоритетных направлений реформирования российского нотариата должно стать повешение профессионального уровня российского нотариального корпуса, в том числе, путем установления дополнительных требований к лицам, претендующим на должность нотариуса. В связи с этим в диссертационном исследовании предложено законодательно закрепить требование о наличии двухлетнего стажа работы по юридической специальности, как условия для допуска к профессиональной стажировке в нотариате. Данное предложение основано на опыте таких стран латинского нотариата как Германия, Австрия, Украина, Казахстан.
Источник
